民法典述评：债务禁止让与特约规则调整之应对

 

来源： 审判研究

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债务禁止让与特约（以下简称禁止让与特约）之效力，作为债务让与性限制的情形之一，原规定于《合同法》第79条第2项，明确“按照当事人商定不得转让”构成对债务让与性的限制。虽然从法律规范的表述看，上述条款采纳了禁止让与特约效力的无效主义，即完全承认禁止让与特约效力的模式，但鉴于现实情形的复杂多样以及上述条款并未对禁止让与特约之效力问题作出清晰确定，理论及实践中对此不断存有争议。

各方就此产生争议的焦点问题，次要集中在禁止让与特约究竟应完全承认特约效力，抑或区分受让人（第三人）能否善意或有无过失而予以不同的效力认定。就这一点而言，《《民法典》的出台系对既往效力认定模式的调整及统一，最终确定了禁止让与特约之效力。此种调整势必会影响乃至改变司法实践的法律认知和裁判模式，进而对市场环境中的商事活动及相应法律后果带来实质影响，故而有必要对此分析研究，提前思考和设计法律应对方案。

一、规则调整

《合同法》第79条第2项仅强调，当事人已就债务达成禁止让与特约的，债务人不得转让，但并未进一步针对禁止让与特约的效力作出更为清晰有规定。再如《担保法》第22条、《信托法》第48条、《票据法》第34条、《担保法司法解释》［1］第28条及《保险法司法解释三》［2］第13条，也均未进一步针对禁止让与特约的效力作出规定。

债务受让人）能否善意或有无过失而予以不同的效力认定，而是一概认可禁止让与特约的效力，进而导致违反禁止让与特约的债务让与无效。司法实践的态度亦是如此，本文第二部分“裁判汇总与研究”的内容也说明了这一点。然而，前述处理方式与学理存在一定程度的出入，部分学者对此表示了质疑。

本次编纂《民法典》对禁止让与特约的效力作出了明确规定。从过程来看，《民法典各分编（草案）》（2018年9月5日征求意见稿，以下简称初次审议稿）第334条第1款第2项，一改《合同法》第79条第2项关于禁止让与特约的表述，仅规定了“按照当事人商定非金钱债务不得转让”，并且于该条第2款明确规定“当事人商定非金钱债务不得转让的，不得对抗善意第三人。”

前述规则的改变，既展示了立法者试图对金钱债务转让及非金钱债务转让引入不同处理方案的目的，更体现了立法者试图处理禁止让与特约之效力有关规则的缺位。但遗憾的是，由于初次审议稿第334条第1款第2项并未明确展示立法者对于金钱债务禁止让与特约的态度，金钱债务究竟能否继续依照当事人特约从而达到限制流转的效果就变得不甚明朗。

但上述疑问很快就在《中华人民共和国民法典合同编（草案二次审议稿）》（2019年1月4日征求意见，以下简称二次审议稿）得到了回应。

二次审议稿第334条第1款第2项更改初次审议稿的表述，重新沿用《合同法》的表述，规定“按照当事人商定不得转让”均构成对债务让与性的限制，不再区分金钱债务及非金钱债务而作不同对待。但在禁止让与特约的效力上，二次审议稿于该条第2款维持了初次审议稿的规定，仅明确了非金钱债务禁止让与特约的效力不及于善意第三人，仍并未明确金钱债务禁止让与特约的效力。单纯依照文义对前述条款进行分析，能得出“善意第三人可不受非金钱债务禁止让与特约的约束而取得非金钱债务，但仍受金钱债务禁止让与特约的约束，故不得取得金钱债务”的结论。因而，前述规定如不作调整，将导致立法层面对金钱债务的买卖安全保护低于非金钱债务的买卖安全保护，这显然与立法目的、价值导向及实践需求不符。

针对上述问题，《中华人民共和国民法典（草案）》（2019年12月28日征求意见，以下简称最终征求意见稿）进行了调整。最终，征求意见稿第545条基本维持了二次审议稿第334条的表述，但将金钱债务禁止让与特约的效力一并于本条第2款进行处理，即将“当事人商定非金钱债务不得转让的，不得对抗善意第三人”的规定调整为“当事人商定非金钱债务不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人商定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人”。鉴于善意第三人与第三人的差异，本条实际上将金钱债务的买卖安全保护抬升到极高的标准，金钱债务的债权人实际上无法借助禁止让与特约限制金钱债务的转让。

2020年5月28日正式通过的《民法典》第545条维持了最终征求意见稿第545条的规定，结局性地确定了禁止让与特约的相关规则。此节规则的调整将影响未来司法机关对禁止让与特约的审判态度及裁判方式。对于规则调整的具体影响及应对之道，则须结合对既往的司法实践经验及学理的分析方可得出。

二、裁判汇总与研究

经于2020年5月17日通过无讼案例（https://www.itslaw.com）以“《合同法》第79条第2项”为引用法规条件限定、“合同、无因管理不当得利纠纷”为案由条件限定、“判决”为文书性质条件限定进行检索，共检索到案例88个。其中，共有54例明确将《合同法》第79条第2项作为裁判依据，本文将以该54例案例（以下简称“汇总案例”）的判决书作为研究分析的基础。

如上图所示，汇总案例中争议债务的基础合同有38例为典型合同，16例为非典型合同。典型合同中以买卖合同及租赁合同为主，其中买卖合同22例、租赁合同9例。非典型合同中承包、运营、加盟、许可合同11例，占绝对多数。

从债务系属于金钱债务或非金钱债务来分类，金钱债务30例、非金钱债务24例。可见，实践中的债务流转需求广泛分布于各类基础合同中，且金钱债务与非金钱债务的流转需求基本相同。与汇票贴现的动机一致，无论何种债务人，只需其所持有的债务有合适的买家及价格，其便有动力将债务转换成当下可得的财物，从而完成将未来的利益转换为当下的利益、将不确定的利益转化为确定的利益。

而汇总案例就禁止让与特约的效力认定存在5种不同的裁判意见，其中认为债务转让协议无效32例、债务转让对债权人不发生效力17例、效力待定，因不予追认而无效3例、非善意第三人受让债务的，债务转让行为不成立1例、非善意第三人受让债务的，债务转让对债权人不发生效力1例。

值得留意的是，除“认为债务转让对债权人不发生效力，但债务转让协议无效，应通过合同解除予以处理”的2例案例外，其他案例也均未表示认为债务转让协议无效。

由此可见，虽然理论通说认为处分权的有无不影响负担行为的效力，但实践中在处理债务让与相关纠纷时，司法实践基本会将《合同法》第79条第2项的限制同时及于处分行为及负担行为。这意味着，在实践中《合同法》第79条第2项不只否定第三人可以取得债务，更有可能进一步否定第三人与债务人债务转让商定的效力，从而影响第三人在未取得债务后进一步基于债务转让商定追查债务人的违约责任（次要发生合同无效后返还的效果）。

三、具体变化与应对之道

（一）从合同无效转向合同解除

1 . 具体变化

债务不得转让、未转让或转让不成立后，仍有很高的概率直接判决债务转让协议无效。协议无效后，发生返还财产及损害赔偿的法律后果，自不待言。但从另一方面而言，将债务得否转让（处分权有无）与债务转让协议效力认定作为两个不同的问题分别予以处理是大势所趋。特别在《民法典》剔除《合同法》第51条之后，无权处分将不影响合同的效力，纵使禁止让与特约构成对处分权的限制，亦不影响债务转让协议的效力。

无限公司、南阳悦华汽车销售无限公司合同纠债权或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。金悦公司与房东签订的租赁合同中商定‘转租须经房东同意’，悦华公司与陈国顺签订转让协议时隐瞒了上述条款，并最终导致陈国顺无法运营，合同目的不能实现，根据上述法律规定，陈国顺请求解除合同该当予以支持”。

本案的处理模式虽然在既有案例中自动判决债务转让协议无效，而是将债务无法转让作为协议目的不能实现的情形之一。通过当事人行使解除权，使得合同权利义务终止。

2 . 应对之道

就此变化，应对之道次要体现为三点。（1）解除权依赖权利人的自动行使。但有别于合同无效，合同解除不需要通过诉讼方式主张。故在解除事由发生后，解除权人有必要以通知方式主张合同解除。（2）应留意解除权的除斥期间在无特约的情况下为1年，且经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。作为解除权人，应避免解除权因前述事由消灭。而对于相对方，则应利用催告，督促对方行使解除权，避免长期处于被动形态。（3）就受让债务的第三人而言，鉴于合同解除不影响清理条款的效力，违约金条款、定金条款等清理条款仍为无效。因而有必要在债务转让协议中予以商定，以确保若债务未能取得，仍得以弥补本身损失。

（二）第三人保护的引入

1 . 具体变化

随着《民法典》的出台，一改我国法律完全承认禁止让与特约效力的模式（禁止让与特约效力的无效主义），将禁止让与特约回归到相对的效力，即禁止让与特约的准绳上仅在债务人与债权人之间发生效力。就非金钱债权的禁止让与特约，其效力采纳对抗主义，即禁止让与特约得对抗非善意第三人，使得非善意的第三人不得取得债务。但对于善意第三人，由于其并不明知、不应知禁止让与特约的存在，非金钱债务的禁止让与特约不得对其发生对抗力，即善意第三人仍可取得该非金钱债务。

而就金钱债务的禁止让与特约的效力，虽然《民法典》第545条第1款第2项明确规定“按照当事人商定不得转让”构成债务让与性限制的情形之一，但结合其第2款“当事人约定非金钱债务不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人商定金钱债务不得转让的，不得对抗第三人”的规定来看，其无意将非金钱债务与金钱债务的禁止让与特约的效力作同样的处理。

从表述上来看，前者采纳了对抗主义，后者采纳了无效主义。自此，金钱债务的禁止让与特约不再对第三人发生效力，无论第三人能否善意，均不受禁止让与特约的约束，可无效取得债务。禁止让与特约仅在债务人与债权人之间发生效力，债务人违反特约的，仅构成违约行为，对债权人承担违约责任。

2 . 应对之道

（1）禁止让与特约的合理载明

从检索的无效案例来看，大部分裁判均认为，倘若被转让债务的合同已载明禁止让与特约，则债务受让人该当知悉并收到禁止让与特约。

退一步无限公司、广州中益机械无限公司债务限公司与山东新时代药业无限公司合同纠纷一审民事判决书的观点为例，“债务受让人已经获得其受让债务的原始依据及相关合同条款，债务受让人对禁止让与特约该当知晓，故其抗辩其对债务出让人与债权人之间的商定不知情，缺乏现实依据，本院不予采信。债务受让人不属于善意第三人。”

结合上述分析，虽然规则变化后偏向了第三人保护（买卖安全保护），但鉴于该制度关于非金钱债务的部分系为了保护信任表见的买卖，一般认为应以无过失为要件。合同或债务凭证上有禁止让与的记载的，推定受让人有过失。因而，如债权人仍希望非金钱债务的禁止让与特约对第三人发生效力，则应愈加注重禁止让与特约的载明。如禁止让与特约系以补充协议、变更协议或口头方式达成的，债权人有必要与债务人进行及时沟通，并于每份原合同上增补对补充、变更条款的提示。

（2）违反特约之违约责任的明确商定

鉴于《合同法》第79条第2款可作完全承认禁止让与特约效力的解释，且既往司法实践的裁判也几乎都采用这一思路。过去债权人及其代理人在面对债务转让时，可直接主张让与行为无效，进而否定让与生效，故实践中在设置禁止让与特约条款后并未注重特别商定相应的违约责任。这就直接导致，在违反特约让与债权的行为出现时，债权人仅能依照合同中诸如“除上述情形外，任何一方因其他违约行为给对方形成损失的，均应赔偿对方因而蒙受的一切损失”的兜底性、概括性的条款主张违约的债务人承担责任。

与《民法典》合同编相比，在无其他条款予以完善的情况下，此种商定的实际效果与一般法定赔偿并无二致。实质上仅能起到警示作用，并不能在实质上添加违反禁止让与特约的不利益。

因而，应针对违反禁止让与特约之违约责任作单独、明确的商定。笔者认为，以违约金条款的方式进行商定更为合适。首先，违约金具有压力功能，可以促使债务人恪守禁止让与特约。其次，违约金条款具有简化举证的功能，从而使得债权人主张权利更为便捷及无力。最初，纵使违约本身形成的损失超过了商定的违约金金额，仍可以转向主张赔偿损失以获得足额的赔偿。

但是，仅为禁止让与特约配套相应的违约金条款仍未充足。鉴于主流学说及裁判观点认为损害的实际发生系违约金责任的成立要件之一，且存在被采取司法酌减措施的可能。在诉讼中，债权人可能因无法证明损失，而导致债务人违反特约的违约金责任不成立或被采取司法酌减措施，从而影响了债权人的利益。

信息技术（上海）无限公司诉廊坊市鼎云塑业无限公司定作合同纠纷一案二审民事判决书为例，本案上诉人主张“鼎云公司违约转让合同，受让方起诉纽海公司，导致纽海公司遭到无故诉讼而领取律师费，聘请律师是纽海公司依法享有的权利，该项损失与鼎云公司的违约转让合同行为具有因果关系，应由鼎云公司赔偿”，“鼎云公司未经纽海公司同意，擅自将涉案购货合同债务转让给第三人，违反了合同商定。但针对此种违约情形，涉案购货合同并未商定相应的违约责任。第9.1条中关于律师费的赔偿商定并不适用此种违约情形，且律师费并非诉讼形成的直接、必要的损失。故纽海公司关于律师费的主张缺乏法律依据，本院不予支持。”

窥一斑而知全豹，在无约定的情况下，律师费不属于违反禁止让与特约所形成的直接、必要的损失。并且，债务转让无论能否无效，均不添加或减轻债权人履行债权的负担，因而不构成债权人的损失。所以，如不为违约金条款配套相应的损失范围界定或计算标准，债权人所主张的债务人违反禁止让与特约的违约金责任，将大概率因损失无法证明，而沦为具文。结合上述案例，应通过列举式及概括式的方式于合同中界定损失范围，如确定损失计算标准系属可能，亦应一并予以确定。

3 . 其他应对之道

（1）债务性质描述

在《民法典》通过后，其第545条第1款1项“根据债务性质不得转让”的规定便成了除禁止让与特约外，当事人独一可通过意思自治，排除债务转让的路径。特别在金钱债务的禁止让与特约已不对第三人发生效力的背景下，如何通过合适的商定，使得债务构成“根据债务性质不得转让”，从而限制债务转让便变得尤为重要。

具体而言，“债务人变更会导致给付内容完全变更的，债务不得让与”“债务人变更会使权利行使发生显著差异”“该当于特定当事人之间互为计算的债务、不得让与”此三种情形便构成“根据债务性质不得转让”的其中三品种型，从而得发生债务不得让与的效果，构成对债务让与性的限制。那么，在合同的具体条款中或买卖背景概述时，如通过明确、合适的文字，体现上述情形，则有利于强化法官的心证，最终获得限制债务转让的认可。

举例说明，实践中大量买卖存在互负债务债权的情况，双方在合作过程中已构成定期进行互相抵销的习惯。但在现实的买卖中，这些往往体现为零散的订单或合同，而并未采用框架性协议或备忘录进一步明确前述买卖安排及债务的性质。因而，当一方违背习惯转让其所享有的债务后，该债务往往无法被证明属于性质上不得转让的债务。这便影响双方已构成的买卖安排及买卖习惯的稳定。

以往这种风险都是通过订单中的禁止让与特约进行控制，但在规则调整后，尚需要通过对债务及买卖安排的描述，证明该债务在性质上属于不得转让的债务，从而完成对前述风险的控制。

（2）商定解除权及清理、结算条款的设置

以特种设备买卖举例，通常特种设备均有检查及维修的需求，合同中的付款安排往往具有督促卖方继续履行检查及保修义务的目的。而倘若卖方转让其所持有的债务，往往不利于买方约束卖方履行义务。面对这种情况，如将债务让与作为商定解除权触发的情形之一，并商定买方有权要求卖方以某一较高价格将设备回购，鉴于此种安排并不会使得卖方转让债务或第三人受让债务存在利益，从而消除了各方出让及受让债务的动机。因而，合适的解除权及清理、结算条款的设置，现实上也可产生禁止让与的效果。

（3）应收账款质押安排

应收账款质押在实践中已获得广泛使用，在既往的实践中，对买卖结构的稳定已起到了良好的作用。鉴于《民法典》第445条第2款，已明确规定“应收账款出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外”，通过应收账款质押来满足当事人限制债务转让的要求亦是无效路径。

四、总结

《民法典》的出台，必定会给民商现实践及法律实务带来新的机遇与挑战。就本文所研究的规则而言，此规则的调整势必会进一步促进债务的流转、激发其买卖价值，同时也会给既有的实践习惯带来一定冲击。碍于篇幅，本文着重处理如何应对挑战的问题，略抒管见，以就正于方家。不周延之处，还请海涵。

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正文

［1］法释〔2000〕44号。

参考文献

［1］韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第457－485页。

［2］姚明斌：《违约金论》，中国法制出版社2018年版。

［3］〔日〕我妻荣：《新订债务总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第461－489页。

［4］张谷：“论债务让与契约与债权人保护准绳”，载《中外法学》2003年第1期。

［5］申建平：“禁止让与条款效力之比较研究”，载《环球法律评论》2003年第1期。