举案明法 | 放贷生利型受贿犯罪的司法认定

 

放贷生利型受贿犯罪的司法认定

刘文钊

天津市人民检察院第一分院第三检察部

一级检察官

中国社会科学院大学法学院博士研究生

摘 要：放贷生利型受贿犯罪是近年来频发的新类型受贿犯罪，具有荫蔽性强、迷惑性大的特点，应当以能否体现权钱买卖关系作为区分罪与非罪的标准，重点审查借贷关系的真实性，从而决定能否刺破民间借贷的面纱认定受贿犯罪。常见的放贷生利型受贿犯罪可以分为以放贷为名收受贿赂和超出应得利息收受贿赂两品种型。前者该当将全部利息数额认定为受贿数额，后者该当将超出正常利率范围的利息认定为受贿数额。

关键词：受贿犯罪 权钱买卖 民间借贷 犯罪数额

全文

一、放贷生利型受贿犯罪的法律适用争议

［案例一］赵某系甲县县委书记，因工作缘由与周某相识。2012年5月，周某向赵某提及本人预备开设典当行。数月后，赵某提出希望将自有资金人民币100万元投入周某预备开设的典当行中获取利息。周某告知因未获审批，典当行没有设立，本人不需要借款。但赵某执意向周某个人账户转款，并要求按照年利率20%计算利息，1年期满后再协商如何归还。其间，赵某为周某的房地产公司获取土地提供协助。1年后，赵某要求领取利息，周某迫于需要赵某协助协调房地产开发相关事项，同意每年按期领取利息。直至案发，赵某共计获得利息120万元。

［案例二］钱某在担任某县公安局局长期间，利用职务上的便利，为某小额贷款公司谋取利益。该小额贷款公司长期对外拆借资金，按照借款数额、期限等因素决定拆借利率。为了获得钱某的协助，该公司实际控制人吴某提出以年利率40%向钱某借款100万元，钱某同意并领取本金。直至案发，钱某共获得利息260万元。经查，该公司同等情况下对外借款利率为20-24%。

［案例三］李某在担任某县规划局局长期间，利用职务上的便利，为某房地产公司提供协助。2015年，该房地产公司为了继续开发楼盘，开始对外借款。按照借款数额、期限的不同，利率分别为10%、12%、15%。李某得知后，找到该公司老板王某出资100万元，并商定按照15%计息。2017年，李某将借款本金及利息共计130万元取回。

上述案例的共同之处在于国家工作人员通过对外放贷的方式获取利益。现有司法解释并未规定此类受贿方式的定罪规则，具有类似性的是以“借”为名义收受贿赂和以委托理财为名收受贿赂两种情况。不同的是，以“借”为名型受贿中，国家工作人员是借款人，获得的是“本金”；放贷生利型受贿中，国家工作人员是出借人，获得的是利息。委托理财型与放贷生利型受贿的区别在于能否承担投资风险。正常的投资收益具有不确定性，存在投资失败风险。委托理财型受贿中，受贿人自担投资风险，受贿人补偿损失的部分该当认定为受贿数额；放贷生利型受贿中，受贿人不承担该风险，即便受贿人使用借款本金投资失败，自行补偿的损失也不该当计入受贿数额。放贷生利型受贿犯罪不能完全适用上述两品种型的定罪规则，产生了法律适用的争议。

二、放贷生利型受贿犯罪的认定规则

在放贷生利型受贿犯罪中，国家工作人员并非直接收受他人财物，而是以领取本金的方式获得利息，为受贿行为披上了一层“合法的外衣”，具有荫蔽性和迷惑性，存在着无罪论和有罪论的争议。无罪论认为，只需出于双方的意思自治，国家工作人员领取了借款本金，就构成了真实的借贷关系，无论能否超过正常的民间借贷利率，都不该当认定为受贿犯罪。有罪论认为，由于公权力因素的存在，借款双方并非平等民事主体，这种行为仍然具有权钱买卖的本质，应认定为受贿犯罪。笔者认为该当根据借款需求、借款过程等因素区别对待。

（一）符合权钱买卖本质属性的放贷生利行为构成受贿犯罪

受贿罪的不法本质在于权钱买卖关系，也就是国家工作人员职务行为与贿赂之间的不合理对价关系。与之相关的理论争议是受贿犯罪侵害的法益问题，现阶段次要为廉洁性说、不可收买性说和职务行为公正性说的对立。我国晚期刑法理论认为受贿罪保护的法益是“国家机关的正常生活”，直到90年代中期，廉洁性说逐渐成为刑法理论的通说。随着德、日刑法理论逐渐引入我国，廉洁性说遭到了诸多质疑，不可收买性说与职务行为公正性说又逐步成为对立的无力观点。本文无意于讨论上述观点的妥当性，但是值得留意的是，无论是持上述何种观点的学者，均将受贿犯罪的本质理解为权钱买卖或者权钱对价关系。持廉洁性说的学者认为行受贿双方通过权钱买卖行为侵犯了职务行为的廉洁义务；持不可收买性说的学者提出的财物与职务行为构成的收买关系本质上就是权钱买卖的体现；持职务行为公正性说的学者通常承认受贿罪的本质是“权钱买卖”，但是进一步认为受贿行为之所以可罚，是因为一旦受贿，国家工作人员就会将本应公正行使的职务行为置于贿赂的影响之下，出现不当行使裁量权的危险。

实践中存在不少国家工作人员放贷生利符合权钱买卖本质的案例。比如案例一中，赵某明知周某不需要对外借款仍然转款，利用本身职权对周某构成的控制力获取高息。周某基于谋利行为向赵某领取了120万元利息，借款过程与谋利过程息息相关，完全可以体现权钱的对价关系。在这个过程中，借款买卖只是索要贿赂行为的方式与手段，赵某索要周某财物的行为与利用公权力为其谋取利益的行为存在明确、清晰的因果联系，这种掺杂了借贷关系的权钱买卖与普通受贿案件中光秃秃的权钱买卖关系本质上并无不同，该当认定为受贿犯罪。再比如案例二中，钱某超出正常利息范围获得超额利息的缘由也是其谋利行为，虽然权钱买卖关系不能涵盖全部借款行为，但是超出正常范围的借款利息足以体现权钱买卖的属性。

（二）用于掩盖犯罪的借贷关系不影响受贿犯罪的认定

以合法方式掩盖犯罪行为在司法实践中并不少见。放贷生利型受贿犯罪的特别之处在于存在两个层次的买卖关系：一是方式上的借贷关系，即国家工作人员向请托人领取借款本金，从请托人处获得利息；二是实质上的权钱买卖关系，即请托人从国家工作人员处“购买”公权力，领取贿赂。基于行受贿合意，两个买卖关系产生了紧密的因果联系，也就是如果没有权钱买卖则不可能产生借贷关系。此时，国家工作人员获得利息的根本缘由在于作为买卖对价的公权力，而非借款本金。借贷关系只是权钱买卖关系的掩饰手段，不影响受贿犯罪的认定。为了划清国家工作人员的正常经济往来与受贿犯罪的边界，现行司法解释中规定了买卖型、合作投资型、委托理财型等受贿犯罪方式，均采取实质判断权钱买卖属性的做法。放贷生利型受贿行为一律无罪的观点忽视了借贷行为的实质判断，仅以方式上的领取本金作为出罪条件，与现行司法解释的精神相违背。

（三）市场买卖过程中的正常借贷关系不该当认定为受贿犯罪

在民间资本快速积累、融资需求不断加大等多种缘由的共同促进下，我国民间借贷行业日趋活跃，不乏国家工作人员参与其中，以私人身份出借钱款获得利息。有罪论的问题在于将权钱买卖理解为国家工作人员使用本身职务交换贿赂，而非职务行为。仅以国家工作人员背后代表的公权力因素就贸然否定借贷关系的真实性，这无异于将国家工作人员身份与民事主体资历对立起来，认为一旦获得了国家工作人员身份就丧失了民间借贷主体资历。这与民事主体平等准绳相冲突，也有悖于刑法的谦抑性，甚至超出了刑法条文的理解范围。实践层面上，国家工作人员的放贷生利行为不符合权钱买卖本质的情况也屡见不鲜。比如案例三，李某虽然为房地产公司谋取了利益，但是放贷的利率没有超过房地产公司对外借款的最高利率，也缺乏其他证据证明谋取利益与放贷生利之间具有紧密的因果联系，不足以认定为权钱买卖关系，获得的利息不该当认定为受贿犯罪。

由此观之，无论是一律无罪还是一律有罪的观点都不符合受贿犯罪的认定规则和司法实践的客观实际。应根据能否体现权钱买卖的本质属性，将用于掩盖受贿犯罪的借贷关系从正常借贷关系中区分出来。如确有证据证明国家工作人员基于谋利行为而获得利息，即便实际领取了本金也该当认定为受贿犯罪。反之，如果国家工作人员获得利息并非基于职务行为，没有超出民间借贷的范围，不能体现权钱买卖的利益输送关系，则不能认定为受贿犯罪。

三、放贷生利型受贿犯罪的审查要点

常见放贷生利型受贿犯罪包括两品种型，一是以放贷为名收受贿赂，二是超出应得利息收受贿赂。两者的共同点在于谋取利益与获得利息之间具有对价关系，区别在于对价关系能否涵盖全体民间借贷行为，即能否存在一定程度的真实的借贷关系。前者如案例一国家工作人员完全将放贷行为作为掩饰受贿犯罪的手段，形式上的借款行为完全依附于实质上的权钱买卖关系，并不存在真实的借贷关系，该当刺破民间借贷的面纱认定受贿犯罪；后者如案例二国家工作人员和请托人的借贷关系部分真实，通过获得超额利息的方式取得贿赂。反之如案例三，借贷关系真实、利率正常的，不该当认定为犯罪。

判断能否属于受贿犯罪时，该当把握两个关键点，即借贷关系能否真实和能否获得了超额利息。首先判断借贷关系能否具有真实性。如果民间借贷关系不存在任何真实因素，则该当认定为以放贷为名收受贿赂，构成受贿罪。如果存在，则该当进一步判断能否超出应得份额获得利息，超出应得份额的，属于超出应得利息收受贿赂；没有超出的，不该当认定为受贿犯罪。下面重点分析借贷行为真实性的判断因素。

（一）用款需求能否真实、合理

用款需求是判断借贷关系真实与否的重要因素。如果借款人没有真实、合理的用款需求仍然向国家工作人员借款并领取高额的利息，很大程度上说明双方当事人之间的借贷关系并非真实存在，而是基于借款之外的其他因素所达成。在考虑用款需求时不能仅以双方借款时商定的借款理由为依据，更该当结合借款人的身份、财务情况以及钱款的使用情况等因素综合判断。比如案例一，赵某到案后不断辩称借款的目的是为了投入周某预备开设的典当行。周某最后虽然有开典当行的想法，但是在借款时该典当行没有获得审批，并不需要对外借款，放贷行为只是赵某掩盖索贿现实的借口。反观案例二，小额贷款公司曾在案发时间段向多人借款，作为放贷资金。虽然给予钱某超额利息的缘由是谋利行为，但是不能否定借款目的的真实性。再比如案例三中，房地产公司案发时间段运营遇到困难，有证据证明为了继续开发楼盘，公司对外借款，存在客观明确的用款需求。

（二）借贷过程能否自愿

真实的民间借贷关系体现了平等、自愿准绳，而以放贷为名收受贿赂中借贷关系依附于权钱买卖关系，通常具有买卖双方主体地位不对等、缔约过程不自愿、买卖结果不公平等特点。如果请托人不自愿借款，说明民间借贷关系并不真实，需要从权钱买卖的角度理解借贷行为。案例一中请托人并非自愿借款，而是迫于国家工作人员的职权领取利息。对于该现实不只有受贿人的证言予以证明，还有多次协商领取利息、被迫出具借条等案件细节予以佐证，足以认定权钱买卖的本质。需要说明的是，借款过程自愿与否只是判断能否构成受贿犯罪的考虑因素，不能认为只需请托人自愿借款就不构成受贿犯罪。毕竟索贿只是受贿犯罪的一种形状，请托人自愿借款，并不足以证明借贷关系的真实性，还该当结合其他因素综合予以判断。

（三）借款过程与谋利过程的具体联系

放贷生利型受贿犯罪存在方式上的借贷关系与实质上的权钱买卖关系两个层面的买卖关系。判断能否构成受贿犯罪时，需要分析借款过程与谋利行为的具体联系，进而确定获得利息能否基于国家工作人员的职权行为。典型的权钱买卖关系可以体现为明示、默示两种。明示的权钱买卖相对容易判断，次要包括谋利时双方存在以放贷生利方式收受贿赂的商定，或者谋利后双方明确表示以领取利息为名收受贿赂等。司法实践中常见的是默示的权钱买卖关系，也就是虽然没有明确表示但是双方对于权钱买卖关系已经具有“意会”，构成了心照不宣的默契。这种不用说出口的“意会”更能减少双方的犯罪愧疚感，也更容易隐藏，在认定犯罪时愈加复杂。在具体判断时，该当结合以下因素进一步判断：（1）谋利行为与借贷关系的时间关联、因果联系；（2）借款过程中能否提出请托；（3）双方的平时关系、有无经济往来等情节。

四、放贷生利型受贿犯罪的数额认定

受贿数额是放贷生利型受贿犯罪的另一争议问题，存在着全部利息说与扣除部分利息说的对立。全部利息说认为，放贷生利型受贿犯罪实质上体现的是行受贿双方的利益输送关系，那么国家工作人员获得的全部利息都该当认定为受贿数额，不需要扣除必要的利息。扣除部分利息说认为，虽然借款行为体现了权钱买卖的本质，但是仍然要看到国家工作人员领取本金的特点，在处理上与普通受贿相区别，认定受贿数额时该当适当扣除一定的借款利息。由于借款利息的计算标准不同，内部还存在着扣除银行同期贷款利率说、扣除当地同期同类企业拆借资金年利息说、扣除法律保护的最高利息说三种不同意见。扣除银行同期贷款利率说认为，该当扣除银行同期贷款利率范围内的借款利息。扣除当地同期同类企业拆借资金利息说认为，该当参照委托理财型受贿犯罪的数额认定标准，减去出资应得的收益，即当地同期同类企业拆借资金年利息。扣除法律保护的最高利息说认为，在根据案件现实无法确定扣除合理利息的标准时，该当扣除法律保护民间借贷的最高利息。笔者认为，该当区分放贷生利型受贿犯罪的类型分别认定受贿数额。

（一）以放贷为名收受贿赂的该当将全部利息认定为受贿数额

以放贷为名收受贿赂的，借贷关系全体上体现为权钱买卖，通过放贷行为获得的全部利息均该当认定为受贿犯罪数额。借贷关系的虚假性决定了全部借款利息的贿赂属性。扣除部分利息说的逻辑是请托人领取利息换来了职务行为和对于本金的占有，即“利息=职务行为+占有本金”。所以在评价受贿犯罪时该当将对本金的占有这部分利益去除。这混淆了方式上的借贷关系与实质上的权钱买卖关系的区别。借贷关系只是掩盖受贿犯罪现实的手段，不该当作为实质上权钱买卖的对价，真正买卖的是以利息为表现方式的贿赂与国家工作人员的职务行为，即“利息=职务行为”。只要将全部利息评价为受贿犯罪数额才符合罪责刑相顺应准绳。另外，支付借款本金并不必然获得利息。民间借贷可以分为无息借款和有息借款两类。扣除部分利息说的问题在于以偏概全忽视了无息借款的可能性，形成利息标准的不统一。实际上，在放贷生利型受贿犯罪中，国家工作人员向请托人转移借款本金的占有是掩盖犯罪的方式，借贷关系全体体现为权钱买卖属性时并不产生真实的利息，不该当予以扣除，也不存在适当的扣除标准。

（二）超出应得利息收受贿赂的该当将超出数额认定为受贿数额

超出应得利息收受贿赂的，仅有超出正常利率范围的利息能够体现权钱买卖属性，在认定受贿犯罪数额时该当扣除正常利息。关于正常利息范围该当以借款人本人借款的一般利率或者当地同期民间借贷利率进行判断，不宜以银行同期贷款利率作为判断标准。由于借款人资质、担保物、借款手续等因素的限制，银行贷款与民间借贷的利率存在差异。扣除正常利息时，该当在同类关系中进行比较，如果借款人同期对外借款，该当与借款人向他人的借款利息进行比较。对外借款数额、期限影响利率时，该当按照相对应的利息计算。如果不存在其他对外借款，该当买卖的直接因素。认定放贷生利型受贿犯罪还需要严格把握民事不法、行政不法与权钱买卖的认定界限，即便根据民法、行政法属于违法借贷的情况也不能直接认定受贿犯罪，只要符合权钱买卖本质的利息才能认定为受贿数额。民法典第680条规定禁止高利放受贿犯罪的直接标准，仍然需要与正常借贷利息进行比较判断。

*本文刊登于《中国检察官》杂志2022年12月（经典案例版）

**本文为最高人民检察院检察理论研究一般课题“职务犯罪案件适用认罪认罚从宽制度研究”（GJ2021C19）、天津市人民检察院重点课题“认罪认罚从宽制度研究”（21TJJY0802）的阶段性成果。

来源：刘文钊 中国检察官