民法典施行后，以占有改定的方式代替交付将不能设立质权

 

法律依据

中华人民共和国物权法

第二百一十条 设立质权，当事人该当采取书面方式订立质权合同。　　质权合同一般包括下列条款：　　（一）被担保债务的品种和数额；　　（二）债权人履行债权的期限；　　（三）质押财产的名称、数量、质量、情况；　　（四）担保的范围；　　（五）质押财产交付的时间。

民法典

第四百二十七条 设立质权，当事人该当采用书面方式订立质押合同。

质押合同一般包括下列条款：　　（一）被担保债务的品种和数额；　　（二）债权人履行债权的期限；　　（三）质押财产的名称、数量等情况；　　（四）担保的范围；　　（五）质押财产交付的时间、方式。

《担保法司法解释》

第87条 出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效

学者观点

刘保玉 完善我国质权制度的建议

质押合同是明确质权人与出质人权利义务的协议，也是将来处理当事人之间纠纷的重要依据。因而，当事人在订立质押合同时，对其之间的权利义务应尽可能商定清楚、明确。《物权法》第210条第2款中关于质押合同内容一般规定，全体看是合适的、必要的，故建议保留。但值得留意的是，买卖实践中，动产质押中的交付方式较为灵活，不只包括现实交付的方式，也包括简易交付、指示交付（《物权法》第25条、第26条、《担保法解释》第88条）的方式，还存在诸如动态质押中的“委托第三方监管质押财产”（即虽不移转占有但质权人派人现场监管、控制质物）等情形。因而，建议在质押合同中明确质押财产交付的方式，以便判定其能否符合法律规定的精神、质权是能否成立以及成立的确切时间。另外，出质人交付质押的动产，同样属于合同的履行问题，故应与《合同法》的相关规定保持一致，而《合同法》第12条第1款关于合同内容的一般条款规定的第（六）项中包括了“履行的方式”。因而，我们认为，宜将《物权法》第210条第2款第（五）项的规定修改为“质押财产交付的时间、方式”；同时，还应明确不得单纯以占有改定的方式设立质权的规则：“债务人许可出质人或债权人代其占有质押财产的，质权不成立，但质权人以适当方式控制质押财产、表彰质权的除外。

实务观点

质权合同的订立和质权的设定为不同的法律现实，质权合同的订立是当事人以设立质权为目的，确立相互间有关质权设立权利义务关系的行为，属于《合同法》的范畴，为物权变动的缘由行为；质权的设立，是当事人通过履行合法无效的合同，完成质押动产交付所产生的结果，属于《物权法》的范畴，是物权变动的结果。质权合同自依法成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立。质权合同的生效，是质权设立的必要条件而非充分条件。物权变动的发生，除了质权合同外，还须完成符合公示公信准绳的要求，完成质押财产的交付。反之，当事人未完成质押财产的交付行为，质权不能成立，但不影响质权合同的效力。可见，质权合同生效的作用在于在当事人之间产生设定质权的权利义务，与质押财产的交付无关。

相关判例

（2019）最高法民再217号　　

本院再审认为,本案争议焦点为石家庄浦发银行能否无效实施了对质物的占有,其质权能否设立。 《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定,质权自出质人交付质押财产时设立。《中华人民共和国物权法》未规定流动质押或浮动质押。在实际发生的流动质押或浮动质押买卖中,经常由质权人、出质人与监管人签订三方监管协议,此时应根据实际的权利义务关系来确定监管人究竟是受质权人的委托还是受出质人的委托来监管质物。如果监管人系受质权人的委托监管质物,则其是质权人的间接占有人,该当认定完成了质物交付,质权无效设立。如果监管人系受出质人委托监管质物的,表明质物并未交付质权人,该当认定质权未无效设立。监管合同虽然商定由监管人监管质物,但质物实际上仍由出质人管领控制的,也该当认定质物并未实际交付,质权未无效设立。 本案中,在石家庄浦发银行、前么头粮库、中海物流三方签订的《动产质押监管协议》中,虽然商定中海物流受石家庄浦发银行委托监管质押财产,但在中海物流与前么头粮库签订的《租赁及监管协议》中,商定由中海物流派驻监管人员履行监管职责,还商定中海物流委托前么头粮库对仓库进行管理、履行质物的保管、仓库维修维护以及安全保卫责任,中海物流租用前么头粮库的租金为一元,前么头粮库担任质物的安全,并承担质物灭失、损毁、失少、损耗的责任。从上述合同商定来看,存在质物意味性交付或占有改定的可能性,对于质物风险承担的商定亦有违《中华人民共和国物权法》第二百一十五条的规定。对于合同的实际履行情况,中海物流主张系通过与前么头粮库签署质物清单的方式确认监管数量和范围,并通过派驻两名工作人员取得38个粮仓钥匙的方式控制粮食进出库,已经张贴了权利标识。但深州农发行主张能够随意进出粮库查看库存,未见到权利标识,并以托市粮收购期间必须清空、封锁粮库为由主张中海物流不可能实际控制粮库。对于上述现实现实,本案不能排除质物意味性交付或占有改定的合理怀疑。对于中海物流的监管费用、一元租金实际由谁领取及能否能否实际交付、中海物流能否对质物实施了无效占有、质物能否仍由前么头粮库管领控制等问题的认定,属于对当事人权利义务有实质性影响的基本现实。本院认为,在原地交付大宗散货的流动质押或浮动质押买卖中,对于质物的出质公示应采取严格标准,对于质权能否无效设立,应严格依照《中华人民共和国物权法》第二百一十二条的规定,结合当事人的商定和实际履行情况认定,当有相反证据可能否定质权无效设立时,应持审慎严格的态度,对所涉现实进行细致查明和清晰认定。具体到本案,重审中应要求石家庄浦发银行和深州农发行分别详细说明实施监管或定期查库的具体人员、执勤时间、措施手段等,就不合常理之处予以解释、辩论、举证,查明本案质物的实际管领控制形态,进而认定中海物流的监管行为能否达到了无效交付的标准。

来源：民事法律参考