✪ 满运龙｜北京大学国际法学院

【导读】据美国媒体报道，当地时间2023年3月30日，美国纽约曼哈顿大陪审团投票决定起诉美国前总统特朗普，指控他在2016年竞选总统期间向艳星丹尼尔斯领取“封口费”并伪造商业记录一事。特朗普成为第一位面临刑事指控的美国前总统。特朗普本人发声明，称这个决定是 “历史上最高水平的政治迫害和选举干涉”。而美国媒体评论称，这一决定势必会给特朗普寻求在2024年再次博得总统大选的努力蒙上一层阴影，而且起诉引发的冲击波肯定震撼全美，并将美国政治体制推向未知领域——有了特朗普这个先例，接下来卸任的总统也可能被调查，类似韩国总统那样的情形会不会出现？

但也有不少人提出疑问：美国总统不是享有一系列特别豁免权吗（例如刑事追诉豁免权）？特朗普为什么不能豁免？本文全面分析美国总统的职权、特权及其边界，尤其分析了总统豁免权问题，为我们理解上述问题提供了重要线索。

本文为满运龙教授在北京大学研究生会和北京大学深圳研究生院研究生会2020年7月举办的“‘中国与世界’专题讲座之六：特朗普与美国总统权力的边界”上的讲稿整理版，转自“兰犀君”公众号，特此编发，供读者参考。

特朗普与美国总统权力的边界

▍特朗普：争议漩涡中的总统

大家都晓得特朗普以及他异乎寻常的风格。不管是从个人来讲，还是从他担任的总统职位来讲，特朗普的作为、行事风格都引起了世界的关注。2017年，他出人意料地博得了大选，出任总统，但是从那以来，关于他的各种争议，几乎每天都连绵不断。

这些争议有政党之间的抢夺，有政治方面、政策方面的争议、讨论，有他和媒体的吵架，有他在国际上的四面出击，有其政府内部斗争，包括特朗普和前任白宫办公室主任、白宫旧事发言人之间的斗嘴，有因其地产大亨身份不可避免与商界有千丝万缕的联系而形成的私人争议。比如我现在居住的芝加哥市中心有一座以特朗普名字命名的大楼，巨大的“TRUMP”牌子；几乎没有人会这样做，但对特朗普来讲是习以为常的事情。当然也有其家族内部的诸多纷争。最近特朗普哥哥的女儿刚刚写了一本书，披露了很多家族秘闻。

另外一方面来看，身陷争议漩涡的特朗普自然面临很多诉讼。首先，作为一个总统，由于职位引起的各种诉讼，肯定有几十个、上百个。不过这些比较正常，在美国，只需政部门的主管，你的名字就会写在诉讼的最前面。所以，这不是什么特别的地方。

特别的地方是，作为个人，和总统职位无关的私人，特朗普涉及的诉讼数目巨大。有统计显示，截止2016年底，在特朗普上任总统之前，他身上的诉讼就有3500件，这些诉讼大多和公司活动有关，毕竟他手下掌管一个商业帝国，存在很多商业纠纷、税务纠纷、名誉权纠纷。除了这些之外，还存在很多纯粹涉及个人的，比如说性骚扰这种名誉诉讼。在美国，作为一个名人，身上有很多诉讼可以说是比较常见的，但是特朗普也确实超出了常人的标准，不可谓不是一位极其特别的总统。

▍总统职位：个人与官职

（一）总统的双层含义

从总统职位的角度理解美国总统，美国总统职位是个人和官职结合在一起的设置。总统职位权力的最终来源是宪法。美国宪法于1787年制定，并在第二条规定设立国家法律的执行机关，执行法律就是行政机关的权力。其他两套机关：国会的上下两院都有很多的议员，不是一个人来做

在宪法的这种安排之下，总统这个职位有了两层含义。第一，作为职位，总统职位（presidency），和国会（congressjudiciary）相对应，但同时存在和其他两个机构不一样的地方，即这么重要的职位由一个人担任。也就是第二个含义，总统作为个人，叫president，一个人就等于联邦行政机构。对于谁有资历担任，宪法规定得非常简单：只需满35岁、在美国出生、在美国已经居住14年之上就可以。宪法赋予一个个人如此多的权力，所以有指称美国的总统是所谓的“准国王”。

（二）总统的七顶帽子

总统的权力非常大，并且涉及各个领域。抽象地说，总统有七顶帽子：行政机关的首脑、对外作为美国首席外交官、国家元首、军事力量总指挥、立法机关的领导（国会通过很多立法，总统可以利用其位置来宣扬立法理念，同时大家晓得国会的立法，国会、两院通过之后，还需要总统来签字，也就是说总统对立法有所谓的否决权，这也是制衡的表现）、司法机关的首领（这里意思不是讲他本身是法官，而是说联邦机关所有的法官都是由总统来任命的，当然这个任命是要得到参议院的批准）、美国政党的领袖（大家现在晓得两大政党，特朗普是作为共和党的代表被推举为总统，他实际上也是共和党的第一号人物）。

（三）总统作为“准国王”

全体来看，作为一个总统，一个人身上兼了这么多的重担。从这个角度，大家会把美国的总统说成是一个准国王。这体现的是职位和个人合为一体（presidency=president），并且在有血有肉的人物身上表现出来。

首先，作为一个个人，他是一个公民，法律面前准绳上人人平等，所以总统这时应该没有法律上的任何特权。但由于他的政治身体，作为总统位置上坐着的人，职位给这个个人带来了很多的特权。同时，由于美国宪法把总统职位交给了一个人，而不是说所有其他外行政机关的人，所以特权只要总统一个人才享有，在政府官员中是独一无二的，副总统也完全没有可比性。比如说特勤保护，总统在任职期间包括终身都享有此待遇（1997年国会通过了一项法律，限定特请保护为离任之后的十年），相比之下，副总统只要在任职期间享有特勤保护，任职结束第二天就不再拥有。同时，作为最高文官，总统享有40万美金的工资，再加上总统退休金，并拥有总统专机——“空军一号”（包括两架飞机，一架波音747和一架直升机），有专车，有专门的住宅（即白宫）。在美国的行政机构中，没有其他任何一个行政官员能够享受这种特别待遇，只要总统一个人可以有这些特权，这些特权是因为总统职位而带来的。

从历史上看，总统的机构和权力都不断地在发展，可以说是膨胀。第一任总统，华盛顿总统期间，内阁只要6位成员，包括华盛顿总统本人、副总统、国务卿、一个作战部长、一个财政部长，一位书记官，全体雇员加起来不过几十个人，非常非常小。现在大家晓得了，联邦政府行政机关的部员已经超过了200多万名，总统本人的行政办公室人员与白宫办公室人员超过了上千人。所以说变化是非常非常大的，特别是进入20世纪、21世纪以来，总统所处理的问题、所面临的社会、国际各方面的事情越来越多，机构就庞大得多。但不管怎样变化，宪法上的地位没有改变，总统就是美国联邦行政机关的独一首领，他一个人，就是美国联邦行政机关。

▍总统的特别权利

（一）刑事追诉豁免权

法律面前人人平等，毫无疑问，但是总统这个职位又很特别，他一个人就是代表行政机关，所以说法律上也不得不给总统由于职位给他带来的特别地位。

第一个，我们先来看所谓的刑事追诉豁免，法律也不能拿他怎样。原话虽然不是像媒体渲染这么说的，但是特朗普确实有这个意思。

为什么确实是这样？因为在后来有关法律诉讼中，他的律师被法官诘问说，你认为总统是不是在大路上拿着枪打死一个人，法律也不能把他怎样样？那个律师说是的，这是我们的立场。这就引出一个法律问题：总统在任期间能否可以被检察官、检方就犯罪行为提出刑事追诉？这个问题实际上是一个宪法问题，即总统刑事追诉豁免权的范围和边界到底在什么地方？

所以说，从司法角度没有规定，总统在任期间犯了一个刑事罪行，执法机关检察官能拿他怎样样。

如果具体分析，就要把历史的发展缕清楚，从几个方面看规定能否不同：首先，要把民事责任和刑事追诉分开；还有一点是，诉讼提出的时间是任期之内，还是任期之后；还要看诉讼行为发生的时间，在第五大道开枪，是在当总统上任之后做的，还是当总统之前做的，或者卸任总统之后又干了这件事？总之，要区分职务行为和个人行为。

首先从民事责任、民事诉讼角度来讲，总统在任期间的职务行为，比如，作为总统发布了一个行政命令，下边行政机关的人员执行了行政命令，例如对公司采取纳税措施等等，公司觉得总统的命令违反法律，来起诉总统，这个行为是一个职务行为，法律会给予总统绝对的豁免。总统任内、卸任之后都不承担任何的民事责任。

比如说特朗普开除过很多他手下的官员，官员如果到时候说总统开除的事情是一个打击报复，他当然有理由这样去说，但是也没法让特朗普承担责任，因为这是一个民事责任，而且是职务行为，特朗普下台之后，也没无机会去对他提出民事诉讼。不只是总统，在美国来讲对于行政部门官员做的这些事情，都可以有不承担民事责任的豁免权。

但是如果是总统的个人行为，就不一样了，不存在豁免。关于总统个人行为的民事起诉，历史上没有先例，不断说总统在任期间公民可以对总统提出民事诉讼，怎样不断

琼斯案开启了这样一个先例，并且成为了美国宪法的一部分（判决本身是可以成为美国宪法的组成部分），即现任总统就之前和任内的个人民事行为，不享有司法豁免权。现在大家可以理解特朗普为何当总统后仍然面临很多民事诉讼，基于个人行为（非职位）的民事诉讼；他没有理由抗辩说根据宪法不能去起诉他，因为这是涉及费职位行为的民事诉讼。

刑事诉讼就不一样了。首先，任期以后所有的刑事犯罪，包括任期内的职位犯罪（职位“犯罪”的含义就是个人超出职位权限的不法行为），即是超出了总统职位权限的不法行为，视为由个人实施，构成个人犯罪，是没有豁免的。也就是说，特朗普如果不当总统了，那么他任内的刑事犯罪理论上可以被追诉。只是说到现在为止，这个问题还没有先例。

另外面临最大的一个问题是在他的任期之内，如果有过去或者说任期内职位刑事犯罪，检察机关有没有权利去追诉他？这是至今为止一个有争议的问无限的，在目前这个情况之下，检察官并没有直接起诉总统，检察官起诉的是别人，只是要求总统提供一些证据，那么从这个角度，白宫应该提供。所以说有豁免权吗？有。但是是无限的豁免权。

从这个先例到现在，关于总统任期之内的刑事豁免权，法律的认定是怎样样呢？法学家、司法人员有不同的解释。凡是总统的顾问，在台上的时候就会说，总统在任期间就犯罪不受追诉，应该豁免。留意，尼克松案检察官并没有直接起诉尼克松，只需求总统提交刑事追诉需要的证据。次要理由是宪法没有规定，宪法既然没规定，一开始就不存在；再一个非常重要的理由，总统是国家的行政机关，联邦行政机关就是总统一个人，去追诉总统的话，整个国家就瘫痪了，把总统送进监狱是不可思议的。反方理由呢，就说宪法虽然没有明文规定，但是制定宪法的人在制宪会议上以及后来有一些发言和评论，讲到他们的准绳都是强调总统和普通公民是没有区别的，既然没有区别，总统就不应该享有豁免，理论上没有人应该有法外的地位。总统即便进监狱，在里边还可以行使他的职能。同时，弹劾之后总统也不一定会被罢免，也会出现被弹劾的总统仍然在位的情况，所以弹劾不等于说他就不能行使职务了。总统在监狱里面办公，并不是匪夷所思的事情。

（二）行政特免权

行政特免权（executive privilege）的问题与刚才的豁免权问题相关联，表面上就是说总统能否实质问题是总统行政特免权的界限在哪里？

特免权是美国司法证据法上的概念。privilege，是一个证据规则，指在司法诉讼两头，假定你是一个证人，司法机关如果传讯你的话，你应该向司法机关提供所有的你所晓得提供证据。最次要怎样样，不然不这样做，客户去找律师的时候，没有客户敢把真实的事情讲给律师，使得律师就没有办法从法律的角度为客户做精确的判断。还有一系列其他的特免权，比如配偶之间，以后还发展出牧师-信徒之间、心理医生和患者之间的特免权等等。这是所谓特免权的基本概念。

发展到总统这里，特免权成了一个特别的概念，叫行政特免权executive privilege，指的是什么？在很早的时候，华盛顿总统就开始使用了，艾森豪威尔总统在任的时候，正式提出了这一个概念，叫行政特免权。争议焦点和刚才我们说的刑事追诉豁免权一样，当总统的人在位的时候，都试图来主张行政特免权是绝对的，不受任何条件限制。但是法院的判例来讲，都还是说不绝对，要看情况。

恪守；1998年，克林顿总统起初拒绝就琼斯提出的性骚扰民事诉讼作关的特朗普财务记录，特朗普以行政特免权为由拒绝允许其会计师提供。

最新的判例，大家如果关注都已经晓得认为特朗普，从准绳以判决给了特朗普一个喘息之际，最少在大选之前，他可能不需要提供。

准绳：免权。有关诉讼要求总统作为证据提供的信息（出庭作证或文件），如果涉及行政职务通讯，总统得到的待遇不同于“普通个人”；这里职务与个人的区别又凸显出来，对于职务信息，总统享有无限特免权，提供需要满足很多条件。但是，如果信息仅涉及私人文件（要求总统本人出庭，要看具体情况），总统作为个人，其地位“与任何其他个人几无二致”。私人信息文件，比如特朗普从前的税务记录，他控制的公司的财务记录，这些和总统公务没有关系，和老百姓是没有区别的。所以从准绳

（三）大赦权

最初一个问题，所谓的大赦权。表面上的问题也是由于特朗普大嘴巴一句话，他2018年说过，我有绝对的权力大赦我本人，引发了一个持续不断的争议。总统能不能大赦本人？我们来分析这个问题：实质在于，总统大赦权，有没有任何的限制？

大赦权首先我们来看它是有两层意思的，第一个叫pardon，大赦，就是这个人被判处犯罪或者被关了监狱，总统只需大赦他，那么所有的犯罪记录都不存在，等于这个人没做过任何的坏事一样；另外一个reprieve，是仅仅缓免刑罚，不消除犯罪记录。这是大赦权的两层意思。

总统的大赦权追溯历史实际上来自君主的权力。为什么总统在很多方面是一个准国王，因为很多东西是从中世纪君主的权力承继来的。宪法给了总统大赦权，但是宪法同时限制大赦权赦免的是联邦法律之下的刑事犯罪，如果这个人是根据州法被判犯罪，总统是管不到的，这是美国联邦制的特点，不要忘记。当然一些州的州长也是有大赦权的。

回到总统问题，总统大赦权的范围存在很多争议。有人说没无限制，理由是，宪法给了总统大赦权，并且没有明文规定什么限制，如果人们对总统行使大赦不满，独一的就是通过国会弹劾程序，弹劾罢免掉总统。认为无限制的一方说，总统有这么大的，无限制的权力，有可能被总统用来实施犯罪。比如说总统鼓动一个人，对他说你去干这个事，你去把这个人给我杀掉，然后你别怕，你杀了之后，把你判刑了，我是总统，我把你赦免就完了，对不对？虽然说到现在为止，没有查出来总统真的干过这种事情，没有先例把大赦权的范围直接提到司法层面做一个解释。但无限制这种观点从逻辑上面来讲是对的，没无限制的话，总统可以用无法无边的权力去实施犯罪，就背离了大赦原来的意图。因为大赦本来的意图，是让总统纠司法的一些不正义行为。

回到具体问题，总统到底能否能够本人赦免本人？理论层面很容易去讲，随手引用一些基本法律准绳，喊一个口号说是不应该，很容易使人理解，比如自古以来的司法准绳是，任何人本人不能做本人的法官。但是具体放到总统这个地方，放在美国宪法之下审视，特朗普说可以大赦本人，并且他的律师也信誓旦旦地声称完全可以，只是特朗普不需要这样做而已。反对者确实一下找不到任何法律的明文规定说特朗普没有赦免本人的权力。像很多宪法问题一样，法律并没有规定，只能说在实践层面，留待日后实际发生（比如特朗普真的在卸任前大赦本人方式，对宪法作出在实践层面可以操作的解释，判例成为法律的一个部分。我们可以想象几个虚拟场景：第一，总统卸任前给本人大赦；第二，卸任后检察官对前总统提出某项刑事追诉；第三，前总统以本人任职期间给本人的大赦作准绳能否本人有权审查之后，对前总统的自我大赦的无效性加以审定，等等。在这种虚拟场景下，总统大赦本人，要在离职的前夜进行，不然过早大赦本人，可能会招致国会弹劾和罢免，解除大赦效力。当然，所有这些，现在指停留在虚拟层面。制度真正的反应还是要等到真实发生。

最近，特朗普已经行使过一个大赦权，免去其助手史通40个月的刑期。这是总统可以做的，虽然反对派非常不高兴，但是拿他是没有办法的。

▍对总统的监督和调查

历史上来看，对总统的监督和调查不断没有停止，200多年以来不断都有。

首先，国会对于总统有一个监督权，虽然最开始宪法没有明文的规定，但是比如说国会掌握了财政权，可以拨款，拨款谁来用？行政机关总统去用。从理论上来讲，我这个款拨了，拨了之后你只能做这个项目，总统拿去做别的东西，国会拨款权等于是不完整的。国会既然有拨款权，也应该对总统怎样使用这笔财政拨款，可以行使监督。另外，比如国会有宣战的权利，对另外一个国家宣战，总统是不能宣战的。但是一旦宣战，总统就以总司令身份指挥国家的和平。国会如果这个时候不能对总统作为总司令的职位行为去监督的话，那么这个宣战权也是没有用。所以司法确认说应该是有监督权，后来国会又用立法方式把这个监督权确认下来。这就是为什么现在美国联邦国会开启了好几项对于特朗普监督的审查，举行听证会，根据便是国会的监督权。

调查总统200多年以来不断连续不断，历史非常丰富、很有意思。今天只能给大家列举这几个：1868年，国会弹劾约翰逊总统，他是第一位遭到弹劾的总统（参议院 35:19，未通过）；1875年，格兰特总统创造了三个第一次：（1）任命特别检察官调查行政腐败；（2）解雇检察官，重新任命；（3）向法庭提供书面证言；1974年，水门事件，国会、特别检察官调查尼克松，弹劾要挟下辞职；1998年，白水事件+拉链门，克林顿成为第二位遭到弹劾总统（参议院 45:55，未通过）；2017-19，俄罗斯干涉美国大选事件，特别检察官穆勒调查；2020年，以干涉司法和滥用职权为理由，国会弹劾特朗普，第三位遭到弹劾总统（参议院 48:52 未通过）。到现在为止还没有一个成功被国会弹劾掉的总统。

▍权力的边界

权力的边界，我这里只能做非常简单的概括。次要是在美国宪法分权体制之下，对总统的权力的制约机制。大致是两个方面，第一个是国会，刚才说的行使监督权。这种监督是一种自动制约机制，即国会可以自动去调查总统，比如招开听证会，然后通过政治压力，比如说促使行政部门任命特别调查官、特别检察官，展开对包括总统在内的行政部门具体行为的调查。特别检察官作为检察官，属于行政系列的官员，总统有任命权，实践中总统让他的司法部长来任命，是他手下的人。试想，总统让他手下的人来调查本人，他本人肯定不会自动这样做，只要在国会的压力之下才会这样去做。所以国会就此对总统进行监督，直至祭出最终武器——“弹劾”。

另外一种是通过司法审查，即通过诉讼的方式来达到对总统权力的限制。和国会监督相比，自动只要等诉讼呈上来，被动接受这个案子，通过审理、判定这个案子的过程，对于法律做出解释。通过这样的方式来审查行政机关的立法行为和总统的行政行为，最初处理立法-行政之间的争议。虽然是被动的角度，但是限制总统权力非常非常关键的方式。

到现在为止我们次要从法律的角度来看待这个问题，但是大家晓得总统权力制约肯定不是纯粹的法律问题，一定是法律和政治交汇在一起的问题，所以说从法律来讲，边界有并且基本清楚，当然虽然还存在模糊的地带，需要实践不断厘清。比如，总统如果大赦本人，法律如何认定？虽然不是所有的规定都有答准绳，根据当时的多数法官意见，作出的界定。这是法律的角度。

最初，总统作为一个宪法下的政治安排，有关问题总是要回归政治。国会的弹劾就是政治与法律相结合的一种措施，但是一切最终要回归的的是民意——即选举。

本文为满运龙教授在“‘中国与世界’专题讲座之六：特朗普与美国总统权力的边界”上的讲稿整理版，转自“兰犀君”公众号。欢迎个人分享，媒体转载请联系本公众号。